PROMUEVE ACCIÓN DE AMPARO. SOLICITA MEDIDA CAUTELAR.
SEÑOR/A JUEZ/A:
AMANDA MARTÍN, titular del DNI 28.728.009, en su carácter de habitante, trabajadora docente y Secretaria de Acción Gremial de Asociación Docente de Enseñanza Media y Superior (ADEMYS); VANINA NATALIA BIASI, titular del DNI 23.521.493, en su carácter de habitante, trabajadora de la Universidad de Buenos Aires y Secretaria de Actas de la Comisión Gremial Interna de la Facultad de Ciencias Sociales de la UBA de la Asociación del Personal de la Universidad de Buenos Aires (APUBA); y GABRIEL ESTEBAN SOLANO, titular del DNI 23.992.930, en su carácter de habitante y Diputado de la Ciudad de Buenos Aires con mandato vigente; ambas actoras y el actor con domicilio en la calle Bartolomé Mitre 2162 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; y unificando patrocinio letrado con la Dra. ALEJANDRA YAEL BERNAT, Matrícula Profesional T° 117 F°80 C.P.A.C.F. (CUIT 27-28165169-8 / IVA Responsable Inscripta); constituyendo domicilio procesal en calle Tucumán 326, Primer Cuerpo, Piso 2° de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires (código postal 1049 – correo electrónico: [email protected] – celular: 11-3673-3237), nos presentamos y decimos:
1.- OBJETO:
Que venimos en tiempo y forma a interponer acción de amparo contra el GOBIERNO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES – MINISTERIO DE SALUD, con domicilio legal en la calle Uruguay 458 de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los efectos de que se dejé sin efecto la RESOLUCIÓN N° 1723/MSGC/20 por la que se crea el “Programa de Derivación Garantizada a la persona embarazada para instituciones con ideario confesional y/o ético que deriva en la mayoría de profesionales objetores de conciencia”, y el Anexo IF-2020-18205312-GCABA-SSPSGER que integra la resolución cuestionada.
Se solicita se declare la nulidad de la Resolución 1723 y su anexo por constituir la misma un exceso de facultades reglamentarias en que incurre el MINISTERIO DE SALUD y el PODER EJECUTIVO de la Ciudad, al crear un Programa que se opone lisa y llanamente a lo dispuesto en la Ley 6312 por la que se adhirió sin reservas de índole alguna a la Resolución 1/2019 del Ministerio de Salud de la Nación por el que se estableció el Protocolo para la Atención Integral de las Personas con Derecho a la Interrupción Legal del Embarazo, 2da Edición 2019.
Asimismo, en la medida que la Resolución 1723 impugnada se expresa con un claro sentido opuesto a lo dispuesto por la Ley 6312, la conducta asumida por el MINISTERIO DE SALUD excede el marco de sus competencias, invadiendo abusivamente las competencias del PODER LEGISLATIVO de la Ciudad y la voluntad de aquél expresada en la sanción de la Ley 6312. Se trata por lo tanto de una Resolución arbitraria e irrazonable que afecta en forma absoluta el sistema de competencias y división de poderes establecidos por la Constitución de la Ciudad.
Por otro lado, atendiendo a que por la Resolución 1723 se crea el Programa referido, se incorpora la objeción de conciencia institucional, no admitida por la Constitución de la Ciudad, la Constitución Nacional ni la Convención Americana de los Derechos Humanos, y toda vez que el derecho a la objeción de conciencia sólo es un derecho reconocido a las personas humanas y no a las personas jurídicas. A la vez, la reglamentación mediante la Resolución 1723 que incorpora la objeción de conciencia institucional y violenta el mandato constitucional, constituye un acto menoscabante, violatorio del derecho a la salud, y de los derechos de las mujeres, niñas y adolescentes, y toda persona gestante que estando en la situación en que deba recurrir a la práctica interruptiva conforme a lo dispuesto en el Protocolo nacional podría ser negada en sus derechos al encontrar impedimentos opuestos por las instituciones objetoras que no permitan el acceso a la práctica en forma segura y en un plazo razonable sin que ello represente un peligro para la vida de la persona gestante, mujer, niña o adolescente o frustre la decisión de vida de aquellas, provocando así un daño irreparable.
Por lo expuesto y en acuerdo a los fundamentos que seguidamente se expondrán y de los cuales se ha dado sucintamente expresión, se solicita se declare la nulidad de la Resolución 1723 y su Anexo.
SE SOLICITA MEDIDA CAUTELAR: En carácter de medida cautelar solicitamos hasta tanto se resuelva la presente acción, se suspenda la vigencia temporal de la Resolución 1723 y su Anexo. Dicha suspensión no genera perjuicio ni se opone a ningún interés y/o competencia del MINISTERIO DE SALUD ni el PODER EJECUTIVO de la Ciudad.
Por otro lado, el Protocolo al cual se ha adherido a través de la Ley 6312 de la Legislatura es completamente operativo en su implementación en el caso de que una persona estando en la situación establecida en el Protocolo requiriese acceder a la práctica interruptiva. Es más, la vigencia de la Resolución 1723 en los términos en que se encuentra expresada generaría incertidumbre sobre las condiciones de acceso a la práctica interruptiva, constituyendo sí un peligro cierto y concreto de ocasionar un daño irreparable para aquellas personas gestantes, mujeres, niñas o adolescentes que pudieran necesitar ejercitar la opción establecida en el Protocolo vigente en función de la Ley sancionada.
2.- ANTENCEDENTES:
2.1.- LA LEY 6312, SU ADHESIÓN AL PROTOCOLO QUE LA INTEGRA. CONTENIDO Y ALCANCE DE LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA ESTABLECIDA EN EL PROTOCOLO.
El 16/07/2020, en uso de sus facultades, la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sancionó la Ley 6312 por la que se adhirió a la Resolución N° 1/2019 del Ministerio de Salud de la Nación, adoptando para el sistema de salud de la Ciudad conforme lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 153, el Protocolo para la Atención Integral de las Personas con Derecho a la Interrupción Legal del Embarazo, 2da Edición 2019, que como Anexo Único integra la misma Ley.
Con fecha 04/08/2020, y en virtud de lo prescripto en el artículo 86 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, quedó promulgada automáticamente; habiéndose publicado la misma en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires en la fecha mencionada.
A partir de la fecha de su publicación, la Ley 6312 y el Protocolo para la Atención Integral de las Personas con Derecho a la Interrupción Legal del Embarazo, 2da Edición 2019 (en adelante “Protocolo”); tienen plena vigencia; siendo este último completamente operativo.
Tal como se expresa en el Prólogo del Protocolo, aquel “tiene como objetivo ofrecer una guía a los equipos de salud para que cumplan con su
responsabilidad en la interrupción legal del embarazo contemplado en el marco jurídico argentino. Se basa en la mejor evidencia científica disponible y en la experiencia de implementación de versiones anteriores de protocolos nacionales y provinciales”. Comprende la necesidad apremiante de contar con los dispositivos sanitarios necesarios para poder actuar en forma inmediata y de manera efectiva frente a la situación de emergencia y vulnerabilidad que pudiera estar la persona gestante, mujer, niña o adolescente, víctima de violencia sexual o con grave peligro de vida o en su salud. Así, el Protocolo reconoce que: “El acceso a la interrupción legal del embarazo está garantizado en el marco jurídico argentino por la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos que se incorporaron en su reforma de 1994, así como en las recomendaciones de sus Comités de Seguimiento que se han ido emitiendo. También, por el Código Penal de la Nación de 1921 y por el Código Civil y Comercial de la Nación reformado en el año 2015. El Fallo F.A.L / Medida Autosatisfactiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del año 2012 orienta claramente el accionar de los equipos de salud y establece estándares para el acceso a la interrupción del embarazo. A su vez, la Organización Mundial de la Salud, máximo organismo rector de política sanitaria a nivel global, actualiza periódicamente la guía de atención del aborto, estableciendo los mejores estándares clínicos y recomendaciones para su atención” (ref. PROTOCOLO, su Prólogo, párr. 2do. y 3ro.).
En este contexto, establece respecto de los equipos de salud que:
“En relación con las/los profesionales de la salud, es importante tener en cuenta sus responsabilidades profesionales y las sanciones que les pueden corresponder en caso de no cumplir, así como el derecho a presentar una objeción de conciencia” (ref. PROTOCOLO, PUNTO 5, pág. 24).
En cuanto a la objeción de conciencia establece taxativamente que: “Un/a profesional de la salud tiene derecho a ejercer la objeción de conciencia con respecto a la práctica de la ILE, siempre y cuando no se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atención de la requirente del servicio (CSJN, 2012, considerando 29).
La objeción de conciencia no puede traducirse en un incumplimiento de los deberes profesionales, ni dañar derechos de las pacientes (CSJN, 2012, Considerando 29).
El objetivo de la objeción de conciencia es resguardar las íntimas convicciones morales de la persona que objeta, no impedir el ejercicio de derechos por parte de las pacientes.
En caso de que un/a profesional de la salud desee ejercer objeción de conciencia, deberá notificar su voluntad previamente a las autoridades
del establecimiento de salud en el que se desempeñe (CSJN, 2012, considerando 29); es decir que solo podrá ejercer la objeción cuando haya
declarado y notificado previamente a las autoridades pertinentes”
(…) No podrá ejercerse la objeción de conciencia si no existiera un/a profesional disponible para la realizar la práctica de forma oportuna, tal y como lo establecen las leyes de derechos del paciente y de ejercicio de la medicina (Ley 26.529, artículo 2.a; Ley 17.132, artículo 19.2). Tampoco podrá ejercerse objeción en los casos de emergencia, cuando la práctica deba realizarse de forma urgente, pues pondría en riesgo la vida o salud de la paciente.
(…) La objeción de conciencia es siempre individual. Todos los efectores de salud en condiciones de practicar ILE deberán garantizar su realización en los casos con derecho a acceder a la misma…” (ref. PROTOCOLO, Punto 5.3., págs. 25 y 26).
De la propia lectura de las disposiciones del Protocolo surge claramente que la objeción de conciencia es individual. Cuando habla de ejercicio individual refiere exclusivamente a las y los profesionales de la salud, es decir, a las personas humanas y no a las personas jurídicas. Ello además queda evidentemente expresado al señalar que si existiese una o un profesional que pretendiera ejercer la objeción de conciencia, la institución efectora de salud, deberá contar con profesionales que sí puedan hacer la práctica requerida.
Es decir, que conforme a la doctrina citada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el Fallo “FAL” y conforme a las normas tuitivas de la Constitución Nacional y del derecho internacional de los derechos humanos que conforman el bloque de constitucionalidad de nuestro ordenamiento jurídico, la objeción de conciencia admitida es la objeción de conciencia de las personas humanas, concluyendo que en ningún caso la objeción de conciencia de la persona humana puede implicar un daño a la vida, integridad o salud de la persona gestante, mujer, niña o adolescente que necesitase acceder a la práctica interruptiva en las situaciones contempladas en el art. 86 del Código Penal en las condiciones en que la propia Corte Suprema ha interpretado.
2.2.- LA CONSTITUCIÓN DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES. DERECHOS Y GARANTÍAS DE LAS PERSONAS GESTANTES, MUJERES, NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES. EL DERECHO A LA SALUD. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS QUE EJERCEN LA FUNCIÓN PÚBLICA. COMPETENCIAS DE LOS PÓDERES PÚBLICOS ESTABLECIDOS:
El artículo 1° de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires adopta, conforme surge del principio federal, la forma representativa y republicana de gobierno. Dispone que sus instituciones se organizan bajo el principio de la autonomía y la democracia participativa.
En su artículo 10 establece que: “Rigen todos los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, las leyes de la Nación y los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen. Estos y la presente Constitución se interpretan de buena fe. Los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos”.
En su artículo 20, primer párrafo dispone: “Se garantiza el derecho a la salud integral que está directamente vinculada con la satisfacción de necesidades de alimentación, vivienda, trabajo, educación, vestido, cultura y ambiente”.
Por el artículo 21 establece la obligación de la Legislatura de sancionar una Ley Básica de Salud. Entre los lineamientos establecidos para la sanción de dicha ley establece: “Promueve la maternidad y paternidad responsables. Para tal fin pone a disposición de las personas la información, educación, métodos y prestaciones de servicios que garanticen sus derechos reproductivos”.
Asimismo, en su artículo 36 expresa que: “La Ciudad garantiza en el ámbito público y promueve en el privado la igualdad real de oportunidades y trato entre varones y mujeres en el acceso y goce de todos los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, a través de acciones positivas que permitan su ejercicio efectivo en todos los ámbitos, organismos y niveles y que no serán inferiores a las vigentes al tiempo de sanción de esta Constitución”.
Y en sus artículos 37 y 38 dispone:
“ARTICULO 37.- Se reconocen los derechos reproductivos y sexuales, libres de coerción y violencia, como derechos humanos básicos, especialmente a decidir responsablemente sobre la procreación, el número de hijos y el intervalo entre sus nacimientos.
Se garantiza la igualdad de derechos y responsabilidades de mujeres y varones como progenitores y se promueve la protección integral de la familia.
ARTICULO 38.- La Ciudad incorpora la perspectiva de género en el diseño y ejecución de sus políticas públicas y elabora participativamente un plan de igualdad entre varones y mujeres.
Estimula la modificación de los patrones socioculturales estereotipados con el objeto de eliminar prácticas basadas en el prejuicio de superioridad de cualquiera de los géneros; promueve que las responsabilidades familiares sean compartidas; fomenta la plena integración de las mujeres a la actividad productiva, las acciones positivas que garanticen la paridad en relación con el trabajo remunerado, la eliminación de la segregación y de toda forma de discriminación por estado civil o maternidad; facilita a las mujeres único sostén de hogar, el acceso a la vivienda, al empleo, al crédito y a los sistemas de cobertura social; desarrolla políticas respecto de las niñas y adolescentes embarazadas, las ampara y garantiza su permanencia en el sistema educativo; provee a la prevención de violencia física, psicológica y sexual contra las mujeres y brinda servicios especializados de atención; ampara a las víctimas de la explotación sexual y brinda servicios de atención; promueve la participación de las organizaciones no gubernamentales dedicadas a las temáticas de las mujeres en el diseño de las políticas públicas”.
Y referido a los derechos de las niñas, niños y adolescentes establece que:
“ARTICULO 39.- La Ciudad reconoce a los niños, niñas y adolescentes como sujetos activos de sus derechos, les garantiza su protección integral y deben ser informados, consultados y escuchados. Se respeta su intimidad y privacidad. Cuando se hallen afectados o amenazados pueden por sí requerir intervención de los organismos competentes (…) El amparo a las víctimas de violencia y explotación sexual…”.
Por su parte, en cuanto a las responsabilidades de las funcionarias y funcionarios en el ejercicio de su función pública establece:
“ARTICULO 56.- Los funcionarios de la administración pública de la Ciudad, de sus entes autárquicos y descentralizados, son responsables por los daños que ocasionan y por los actos u omisiones en que incurrieran excediéndose en sus facultades legales. Deben presentar una declaración jurada de bienes al momento de asumir el cargo y al tiempo de cesar”.
El artículo 80 establece las atribuciones que le son de competencia exclusiva y excluyente a la Legislatura. A partir del artículo establece quién ejerce la titularidad del Poder Ejecutivo. Por el artículo 100 establece quiénes conforman el Gabinete y a partir del artículo 102 establece las atribuciones de este poder, estableciendo taxativamente en su artículo 103 que:
“ARTICULO 103.- El Poder Ejecutivo no puede, bajo pena de nulidad, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos en ésta Constitución para la sanción de las leyes y no se trate de normas que regulen las materias procesal penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, el Gobernador puede dictar decretos por razones de necesidad y urgencia. Estos decretos son decididos en acuerdo general de Ministros, quienes deben refrendarlos. Son remitidos a la Legislatura para su ratificación dentro de los diez días corridos de su dictado, bajo pena de nulidad”.
En este sentido, la Constitución de la Ciudad sigue, conforme a lo establecido en su artículo 1, la forma representativa y republicana de gobierno estableciendo en forma análoga a la Constitución Nacional el esquema de competencias y atribuciones de cada uno de los poderes públicos, inhibiendo al Poder Ejecutivo de dictar normas generales que invadan las competencias de la Legislatura, como así también la de dictar normas generales de carácter reglamentario que alteren irrazonablemente lo dispuesto en una ley de la Legislatura o los derechos y garantías consagradas a través de una Ley conforme lo dispuesto por la propia Constitución.
2.3.- LA LEY 6312. SU SANCIÓN. LA VOLUNTAD DE LA LEGISLATURA CONSAGRADA EN LA LETRA DE LA LEY. EL MANDATO CONSTITUCIONAL:
Como se ha mencionado en el apartado 2.1. del presente acápite, la Legislatura sancionó el 16/07/2020 la Ley 6312 que quedó automáticamente promulgada y publicada en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires el día 04/08/2020.
A través de la norma legal hizo propia la adhesión el Protocolo para la Atención Integral de las Personas con Derecho a la Interrupción Legal del Embarazo, 2da Edición 2019.
Por dicha Ley y función de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 153, Ley Básica de Salud de la Ciudad de Buenos Aires, adhirió a dicho Protocolo sin reservas, observaciones ni objeciones.
Esto significa que ha adherido al conjunto de los términos y disposiciones establecidas en el Protocolo, lo que incluye inexorablemente, las disposiciones referidas a la responsabilidad de las y los profesionales de la salud, los derechos de las personas que requieren acceder a la práctica interruptiva y las condiciones en que eventualmente una o un profesional de la salud puede ejercer la objeción de conciencia.
En este punto, y tal como también ya se ha mencionado en el apartado 2.1., la objeción de conciencia a la que refiere el
Protocolo es la objeción de conciencia individual de las personas humanas. Asiste a ello la interpretación exegética de las disposiciones contenidas en el Punto 5 del Protocolo, y la interpretación conglobante de las normas del sistema jurídico nacional que constitucionalmente refieren a los derechos y garantías de las personas, a los derechos fundamentales de las personas humanas garantizados por la misma Constitución y las declaraciones, pactos, tratados y convenciones del derecho internacional de los derechos humanos que conforman y la integran producto de la manda constitucional establecida en el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional. Interpretación que ha sido dada por la propia doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosos precedentes, y en particular, en lo que aquí refiere en la doctrina de la Corte sustentada en el Fallo “FAL”.
La Legislatura le dio tratamiento a la cuestión en su Sesión Ordinaria N° 8 de fecha 16/07/2020.
En dicha Sesión de introduce el tratamiento del Proyecto de Ley – Expediente 3153-D-2019. De las Actas de Sesión surge el tratamiento del pedido de introducción de dicho Proyecto, el que es aprobado por el voto de los dos tercios de las diputadas y diputados presentes.
De las mismas Actas de Sesión que obran en su versión taquigráfica y que aquí se incorporan y se ofrecen como prueba de la presente acción de amparo, surge que el tratamiento del Proyecto concitó un amplio y extenso debate parlamentario que involucró a todas las diputadas y diputados y las fuerzas y partidos políticos que tienen representación parlamentaria.
De ese extenso y amplio debate surge que un sector de representantes minoritario se encontraba en oposición al tratamiento y aprobación del Proyecto, indicándose – en lo que aquí interesa – que debía considerarse la objeción de conciencia institucional. Surge también del debate parlamentario que la mayoría de las diputadas y diputados presentes en la Sesión rechazaron alterar o introducir modificaciones del y en el Protocolo, expresando con claridad que el Protocolo es respetuoso de las normas tuitivas del derecho nacional e internacional de los derechos humanos, no impugna ni contradice parte alguna de la Constitución Nacional ni de la Constitución de la Ciudad.
Por otro lado, la sanción y adhesión al Protocolo, responde a una clara necesidad del movimiento de mujeres, géneros y diversidad de ver reflejados positivamente sus derechos que como personas humanas las asisten, los que no pueden ser negados por ninguna ley del estado, sea éste nacional, provincial o de la Ciudad; ni sometidos a una judicialización que terminé por frustrar los derechos tutelados.
A modo meramente ejemplificativo se citan algunos extractos de intervenciones realizadas por Diputadas y Diputados en la Sesión que dan cuenta de dos cuestiones fundamentales en lo que aquí respecta: 1) La adhesión sin reservas al Protocolo; 2) La necesidad de que se garantice la práctica interruptiva sin que para ello no sea obstáculo la objeción de conciencia individual que pudiere ejercer una o un profesional de la salud, y la obligación de garantizar la práctica a través de todos los efectores públicos y privados del sistema de salud.
“Como se dijo acá, ya en 1921 el aborto no punible tenía que ser legal en la Argentina. Sin embargo, se impedía en los hechos bajo diferentes formas. Cuando uno tiene un atraso de cien años, siempre es tarde. Entonces, nos parecía adecuado que los días 13, 14, 15 o 18 de diciembre lo pudiéramos hacer. Eso no pudo ser. Lo estamos haciendo hoy, 16 de julio, y bienvenido sea. ¿Quiénes lograron que hoy se apruebe esto en la Legislatura? Voy a ser claro. Es el gran movimiento de lucha de la mujer, que recorre la Argentina y recorre nuestra ciudad. Tiene como protagonista fundamental en la ciudad de Buenos Aires a una juventud que ha ganado la calle con la ola verde y que ha pasado por arriba de todo. Además, sigue bregando para que se apruebe de una buena vez por todas el aborto no punible en el Congreso Nacional. Estos son los grandes triunfadores, porque sabemos muy bien que en la ciudad se aprobó un protocolo y fue vetado por Mauricio Macri. Conocemos todas las demoras que hubo. Sabemos que todas las fuerzas políticas, sin excepción, han gobernado de la mano de la Iglesia. Ese es el gran problema que hemos tenido. ¿O no es verdad, también –y ustedes lo saben perfectamente–, que cuando se modificó el Código Civil bajo el gobierno de Cristina Fernández de Kirchner se estableció la vida a partir de la concepción, como lo reclamaba la Iglesia Católica? Todo el mundo lo sabe. ¿O no se sabe, también, que fue vetado –como dije antes– por Mauricio Macri en la Ciudad de Buenos Aires? Por lo tanto, el triunfo es clarísimo. Es una presión social brutal que ha realizado el movimiento de mujeres en la Argentina y que a nivel nacional es lo mejor que hemos exportado en el último tiempo. Esta ola verde tiene antecedentes porque el movimiento de mujeres fue el que salió a la calle por el Ni Una Menos contra la violencia institucional y de género, diciendo que también era responsabilidad del Estado. Además, ha luchado y sigue luchando por la educación sexual integral y va a tomar esta votación de la Legislatura como un impulso a la lucha para la aprobación en el Congreso del aborto legal de una buena vez por todas” (Intervención del Diputado Gabriel Solano, extraído de la versión taquigráfica preliminar de la Sesión N° 8, págs. 43 y 44).
Surge también de las versiones taquigráficas que:
“Este muy importante movimiento hace que hoy podamos discutir este tema acá, que podamos seguir peleando por el derecho al aborto legal, seguro y gratuito. Consideramos que esto es muy importante. Desde el Frente de Izquierda, desde un primer momento, fuimos parte al firmar el proyecto de las compañeras de la campaña por el aborto legal, seguro y gratuito. En las distintas comisiones en las que fuimos interviniendo, dijimos exactamente al revés: que la pandemia no podía ser una excusa para la demora, sino que debería ser una cuestión central a tratar. Señalo esto, porque lo que vino a hacer la pandemia es recrudecer las situaciones de violencia contra las mujeres, tanto en lo referente a los femicidios –observamos que las cifras han crecido–, como a la situación de clandestinidad con relación al derecho al aborto. No solamente las mujeres siguen muriendo en este país por negarnos ese derecho, sino que también hay mujeres presas como ocurre en Santiago del Estero, lugar en el que cuatro jóvenes se encuentran presas en este momento. Entonces, lo que acá estamos discutiendo es un derecho elemental, nuestros derechos sexuales y reproductivos que, como muchos ya dijeron acá, se trata de un derecho que las mujeres tenemos hace 100 años. Entonces, no podemos seguir esperando” (De la intervención de la Diputa Barry, extraído también de la versión taquigráfica preliminar de la Sesión N° 8, pags. 47 y 48).
“La ILE ya es un derecho. Tiene que ser una realidad. Este protocolo termina con esas restricciones. Les da un marco jurídico a los trabajadores y trabajadoras de salud que hoy son prácticamente tratados de bandidos por garantizar derechos mínimos e indispensables. Reconoce a personas gestantes y hoy asume en esta cámara que los derechos sexuales y reproductivos no están en cuarentena. La campaña nacional por el derecho al aborto legal, seguro y gratuito, nos enseñó –con más de una década peleando– que incluso siendo pocas no pudieron doblegarnos. Imagínense cuando nos multiplicamos. ¿Piensan que nos va a asustar una tendencia en Tweeter o un legislador al que le parece demasiado insolente pedir que el Estado no sea más hipócrita que en 1921? Hay una máquina del tiempo en esta Legislatura que la llevó a escuchar discursos del siglo XIX. La verdad es bastante indignante. Pero no nos amedrenta. De hecho, no vamos para atrás. Estoy segura y convencida de que esta Legislatura aprobará este proyecto porque estamos firmes con el protocolo de interrupción legal del embarazo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con la ley de Educación Sexual Integral y por el aborto legal, seguro y gratuito en todo el país” (De la intervención de la Diputa Fernández, extraído también de la versión taquigráfica preliminar de la Sesión N° 8, págs. 52 y 53).
“…. (L)a implementación de protocolos hospitalarios, la eliminación de todas las barreras administrativas o fácticas al acceso a los servicios médicos, para acceder a un derecho que, otra vez, tiene cien años. De ahí, la necesidad de adherir a un protocolo nacional. En especial, porque el protocolo que tenemos en la Ciudad –la Resolución 1252– ha quedado desactualizado, aun siendo una medida que intenta establecer los canales para acceder al derecho; genera barreras adicionales y esta situación puede mejorarse. Las actualizaciones más importantes que propone el protocolo nacional podrían sintetizarse en tres puntos. En primer lugar, en línea con el espíritu del fallo FAL, establece que la ILE debe ser practicada por el equipo de salud sin intervenciones adicionales innecesarias, sean médicas, administrativas o judiciales. En ese sentido, le quita burocracia al proceso. En segundo lugar, evita mencionar a los directores como autorizantes de la interrupción legal; únicamente lo hace cuando desarrolla el concepto de la objeción de conciencia. El profesional de salud objetor debe comunicar su decisión –ahora sí– a la autoridad pertinente, y son los equipos de salud los que tienen la responsabilidad de facilitar la práctica del aborto no punible evitando obstáculos o dilaciones” (De la intervención de la diputada Fidel, extraído de la versión taquigráfica preliminar de la Sesión N° 8, pág. 55).
“Voy a ser muy breve. En realidad, no iba a decir nada porque ya se expresó la presidenta de la Comisión de Salud, compañera de mi bloque, y también va a hablar el diputado Halperin, pero, algunas de las cosas que escuché hoy en este recinto me invitaron a intervenir (…) Me parece –y la diputada Fidel lo decía recién– que el protocolo simplemente retoma lo ya establecido y votado por los legisladores nacionales en el Código Civil y Comercial que entró en vigencia en el año 2015. Por último, voy a referirme a la objeción institucional. Me parece que el protocolo habilita la objeción individual; lo que no permite es la objeción institucional. Permitir la objeción institucional sería como si, por ejemplo, permitiéramos que los sanatorios Mater Dei, San José o San Camilo no indicaran las vacunas del Calendario Nacional de Vacunación. Habilitar la objeción institucional en materia de ILE se relaciona con la salud pública, y esta es una política pública de la Ciudad de Buenos Aires. Tuve la suerte de estar en el Congreso Nacional cuando en 2018 se debatió el aborto seguro, legal y gratuito. Recuerdo que en ese debate muchos diputados que se oponían al aborto seguro, legal y gratuito mencionaban que sí estaban a favor de la educación sexual integral. Entonces, propusimos una reforma a la Ley 26.150, que es la de Educación Sexual Integral, para obligar a todas las instituciones educativas a brindar educación sexual integral. Pero resulta que los diputados también se oponían a esa posibilidad de objeción institucional de las instituciones educativas. Me parece que la respuesta que proponemos como Estado es bastante pobre, cruel e injusta para un montón de chicas que no tienen la posibilidad de pagarse un aborto. Y quería también decirles –quizás haga falta recordarlo, por algunas de las cosas que escuchamos hoy aquí– que todas las mujeres sabemos que podemos continuar con nuestros embarazos y sabemos si deseamos un embarazo o no; no necesitamos que el Estado, las instituciones o los efectores de salud nos lo ofrezcan como alternativa, porque sabemos que contamos con ese derecho. El protocolo ILE no obliga individualmente. Simplemente, da la posibilidad y garantiza un derecho que está vigente en el Código Penal desde el año 1921 (De la intervención de la Diputada Thourte, extraído de la versión taquigráfica preliminar de la Sesión N° 8, págs. 56 y 57).
Se señalan sólo algunos extractos de las intervenciones que en esta acción se presentan a modo ejemplificativo y representativo de la mayoría de las intervenciones de las diputadas y diputados de la Legislatura que cabalmente dan cuenta de que puesto a consideración la adhesión al Protocolo, fue voluntad clara y mayoritaria de las diputadas y diputados presentes en la Sesión de que la adhesión se hiciera de manera integral, sin reservas de ninguna índole, desechando la posibilidad siquiera de introducir, en relación al tema que nos ocupa, la llamada objeción de conciencia institucional dentro del Protocolo de actuación; dejando con claridad sucinta que en relación a la objeción de conciencia, sólo ésta es admitida en los términos expresados en el Protocolo, es decir, como objeción de conciencia individual de la persona humana, en este caso, de la o el profesional médica/o y sólo con los alcances establecidos en el mismo Protocolo.
2.4.- LA RESOLUCIÓN 1723 DEL MINISTERIO DE SALUD. SU ARBITRARIEDAD E IRRAZONABILIDAD MANIFIESTA. VIOLACIÓN DE LA LEY Y DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSAGRADOS EN LA CONSTITUCIÓN DE LA CIUDAD Y DE LA NACIÓN. VULNERACIÓN DE COMPETENCIAS ATRIBUIDAS A LA LEGISLATURA POR LA CONSTITUCIÓN DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES:
El 04/08/2020 el Ministerio de Salud de la Ciudad de Buenos Aires dicta entre otras resoluciones ministeriales, la Resolución 1723. La misma fue publicada en el Boletín Oficial de la Ciudad en la fecha señalada.
En su artículo 1 establece: “Créase el “Programa de Derivación Garantizada a la persona embarazada para instituciones con ideario confesional y/o ético que deriva en la mayoría de profesionales objetores de conciencia”, que Anexo IF-2020-18205312-GCABA-SSPSGER forma parte integrante de la presente”.
En su Anexo establece que: “Aquellas Instituciones que cumplen la función de efectores de Salud, cuyos principios fundacionales, estatutos, misiones o reconocidos valores se fundan en un ideario confesional y/o ético que deriva en que la mayoría de profesionales sean objetores de conciencia y que como consecuencia de ello no puedan brindar la prestación de Interrupción Legal del Embarazo (ILE) de manera oportuna y eficaz, realizarán una presentación por única vez para adscribirse al “Programa de Derivación Garantizada a la persona embarazada para instituciones con ideario confesional y/o ético que deriva en la mayoría de profesionales objetores de conciencia” que funcionará en el ámbito del Ministerio de Salud”.
A simple vista, de la letra de la propia Resolución surge con claridad que la misma se opone por el vértice a la Ley 6312 sancionada por la Legislatura, en cuanto por la norma reglamentaria se introduce la supuesta objeción de conciencia institucional. Como surge de lo expresado en el apartado inmediatamente precedente, la voluntad mayoritaria de las Diputadas y Diputados de la Ciudad (50 votos positivos, 7 votos negativos, y 3 abstenciones, según se registra en el diario de Sesión) fue la de adherir al Protocolo sin ninguna reserva ni modificación alguna. Sin embargo, el Ministerio de Salud al reglamentar la Ley introdujo en claro exceso de sus facultades reglamentarias y competencias constitucionales, una excepción al Protocolo admitiendo la objeción de conciencia institucional, la que no pasó de largo en el debate legislativo, mereció su rechazo como puede observarse no sólo de las intervenciones extraídas y aquí citadas, sino del conjunto de intervenciones que se sucedieron en el debate parlamentario al tratarse el Proyecto.
Surge de la letra de la Ley 6312 y de su espíritu – al decir de los juristas -, es decir, de la voluntad del cuerpo colegiado, de los fines y objetivos que tuvo en mira al sancionar la norma, que sólo era admitida la objeción de conciencia individual de la persona humana en los términos y con los alcances dispuestos en el Protocolo.
La Resolución del Ministerio viola palmariamente el mandato de la Legislatura. Lisa y llanamente lo desconoce y lo contradice en forma total y absoluta.
Es doctrina inveterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que las reglamentaciones que los poderes ejecutivos hicieran de las leyes ni las leyes pueden reglamentar derechos constitucionales que provoquen la alteración de las normas que los garantizan. Cualquier reglamentación que realice el poder ejecutivo y que exceda los alcances que la propia ley tuvo en mira, vulnera el ámbito de competencias de los poderes públicos y lesiona el principio republicano de gobierno que establece la necesaria división de los poderes públicos con la finalidad de evitar actos despóticos de gobierno que implica la suma de los poderes públicos dentro de un estado. En ese sentido, el acto del ejecutivo materializado en la Resolución 1723 violenta la voluntad y competencias de la Legislatura de un modo abierto, palmario.
Entonces, conforme a la reiterada doctrina emanada del Máximo Tribunal de la Nación -Fallos: 327: 4932; Fallos: 322:1318 y Fallos: 327: 4937; entre otros-, cuando un decreto reglamentario desconoce o restringe irrazonablemente derechos que la ley que reglamenta, otorga; o subvierte su espíritu y finalidad, se afectan los principios de jerarquía normativa y supremacía constitucional configurando exceso en el ejercicio de las atribuciones conferidas al Poder Ejecutivo por la Carta Suprema.
Al decir de la Corte Suprema, "los derechos y garantías consagrados por la Constitución Nacional no son absolutos, y su ejercicio están sometido a las leyes que los reglamenten las que, si son razonables, no pueden impugnarse como inconstitucionales, dependiendo su razonabilidad de que se adecuen al fin perseguido por la reglamentación, que no ha de adolecer de una iniquidad manifiesta" (ref. CSJN: 136:170. Caso Ercolano c. Lanteri de Renshaw. 28 de abril de 1922 17) CSJN: 199:483. Caso Inchauspe Hnos., Pedro c. Junta Nacional de Carnes. 1 de septiembre de 1944 18) CSJN: 172:21 19) Voto del juez Harlan Jurisprudencia Norteamericana (197 U. S. 11, 26) 20) Ídem 15.).
La incorporación de la objeción de conciencia institucional no sólo representa un acto lesivo por cuanto el Ministerio desconoce a través de la reglamentación lo dispuesto en la Ley 6312 violando el sistema de competencias y atribuciones institucionales de la Ciudad de Buenos Aires (ref. arts. 1, 10, 20, 56, 80, 103 y concordantes de la Constitución de la Ciudad); sino que además comporta un hecho lesivo de los derechos consagrados en la Constitución de la Ciudad y en la Constitución Nacional (ref. arts. 20, 21, 37, 38, 39 y concordantes de la Constitución de la Ciudad; arts. 16, 18, 19, 28, 31, 33, 75 incisos 22, 23 y 24 de la Constitución Nacional); lo dispuesto en los arts. 3, 4 y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos; arts. 3 y 6 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6 de del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; arts. 1 y 6 de la Convención de los Derechos del Niño; arts. 1, 2, 3, 4, 5, 10, 12 y concordantes del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 1, 2, 3, 4, 5, 10 y concordantes del Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador); Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados; Convención contra las Torturas y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; lo dispuesto en la Plataforma de Acción de Beijing; Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belem Do Para”; las Leyes 23.660 y 23.661, 23.592, la Ley 26.485 y su Decreto reglamentario 1011/2010 que Refiere a la Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales; doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación citada, lo dispuesto por la Comisión IDH en sus Informes del Año 2011 (Estándares jurídicos vinculados a la igualdad de género y a los derechos de las mujeres en el sistema interamericano de derechos humanos: desarrollo y aplicación) y su actualización Años 2011-2014; Informe del Año 2019 (Impactos de casos de discriminación y violencia contra mujeres, niñas y adolescentes. Violencia y discriminación contra mujeres, niñas y adolescentes: Buenas prácticas y desafíos en América Latina y en el Caribe); Informe del año 2018 (Avances y Desafíos hacia el reconocimiento de los derechos de las personas LGBTI en las Américas); Informe del Año 2020 (Violencia y Discriminación contra mujeres, niñas y adolescentes); doctrina de la Corte IDH, entre ellas, CASO ARTAVIA MURILLO Y OTROS (“FECUNDACIÓN IN VITRO”) VS. COSTA RICA (Sentencia del 28/12/2012) y Opiniones Consultivas de la Corte IDH, entre ellas la OC-22/2016.
Por otro lado, debe mencionarse que la reglamentación además interfiere menoscabando sustancialmente los derechos de las mujeres, niñas, adolescentes y demás personas gestantes al crear en desmedro de lo dispuesto en la Ley y en el Protocolo un programa para incorporar instituciones objetoras, sino que además, en la particular redacción que establece el Programa refiere al hecho de que podrán inscribirse en él todas aquellas instituciones donde la mayoría de las/os profesionales planteen ser objetores de conciencia. Varias cuestiones suscitan este tema:
¿A qué mayoría de profesionales refiere?
¿Cómo puede ser corroborada la expresión libre de la voluntad cuando las personas que trabajan en las instituciones están sometidas a la organización empresaria de la institución privada y claramente ya se encuentran en una clara relación de subordinación laboral que condiciona la voluntad, máxime en situaciones como la actual donde asistimos ante una crisis excepcional producto de la emergencia económico y sanitaria, que se descarga brutalmente sobre las trabajadoras y trabajadores, con la amenaza cierta de perder sus puestos de trabajos y sus salarios como sustento de vida?
¿Qué sucede con las y los profesionales que no decidan ejercer la objeción de conciencia, o que no tengan objeción de conciencia para realizar la práctica interruptiva y que laboren en estas instituciones? ¿Podrían estas personas ejercer responsablemente su profesión en el marco de una institución objetora? ¿Qué consecuencias acarrearía esta situación?
¿Qué sucede con los derechos humanos de las trabajadoras y trabajadores de la salud?
¿Qué sucede si las mayorías determinadas en un momento específico al realizarse la inscripción en el Programa, luego dejan de serlo?
En fin, no sólo corresponde descartar que puede existir la objeción de conciencia institucional, puesto que la objeción de conciencia es un derecho reconocido a las personas humanas en su individualidad, sino que cualquier situación que habilite considerar la existencia de una supuesta objeción de conciencia institucional conllevaría a la vulneración de los derechos de cada persona humana, condicionada por la voluntad empresaria. No ideario, no sistema de valores, sino voluntad empresaria, que además, y como si fuera poco, como persona jurídica debe conformarse con un objeto lícito y posible. Y lo lícito y posible lleva a la conclusión de que ninguna persona jurídica en virtud del derecho establecido en el art. 14 de la Constitución Nacional puede socavar los derechos humanos fundamentales reconocidos a la persona humana conforme la misma manda constitucional y los estándares de protección del derecho internacional de los derechos humanos, que son derechos humanos porque refieren a las personas humanas y no a las empresas.
Así surge sin discusiones de lo establecido por la Corte IDH en la mencionada Opinión Consultiva OC 22/16.
“29. (…) al dar respuesta a la presente consulta, la Corte actúa en su condición de tribunal de derechos humanos, guiada por las normas que gobiernan su competencia consultiva y procede al análisis estrictamente jurídico de las cuestiones planteadas ante ella, conforme al derecho internacional de los derechos humanos teniendo en cuenta las fuentes de derecho internacional relevantes. Al respecto, corresponde precisar que el corpus iuris del derecho internacional de los derechos humanos se compone de una serie de reglas expresamente establecidas en tratados internacionales o recogidas en el derecho internacional consuetudinario como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho, así como de los principios generales de derecho y de un conjunto de normas de carácter general o de soft law, que sirven como guía de interpretación de las primeras, pues dotan de mayor precisión a los contenidos mínimos fijados convencionalmente (con ref. a la Opinión Consultiva OC-21/14, párr. 60).
(…) 34. La Corte estima que el principal problema jurídico que fue planteado en la solicitud de opinión consultiva es si las personas jurídicas pueden ser consideradas como titulares de los derechos establecidos en la Convención Americana y, por tanto, podrían acceder de forma directa al sistema interamericano como presuntas víctimas. Para dar respuesta a este interrogante es imperativo realizar una interpretación del artículo 1.2 de la Convención Americana, el cual establece que:
“1.2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”.
35. En particular, para emitir su opinión sobre la interpretación de las disposiciones jurídicas traídas a consulta, la Corte recurrirá a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la cual recoge la regla general y consuetudinaria de interpretación de los tratados internacionales, que implica la aplicación simultánea y conjunta de la buena fe, el sentido corriente de los términos empleados en el tratado de que se trate, el contexto de éstos y el objeto y fin de aquél. Por ello, la Corte hará uso de los métodos de interpretación estipulados en los artículos 3144 y 3245 de la Convención de Viena para llevar a cabo dicha interpretación.
48… la expresión “toda persona” es utilizada en numerosos artículos de la Convención Americana y de la Declaración Americana, siempre para hacer referencia a los derechos de los seres humanos. Como se analizará posteriormente (infra párr. 108), algunos de los derechos consagrados en estos artículos son inherentes a la condición de ser humano, como por ejemplo los derechos a la vida, a la integridad personal o a la libertad personal, entre otros. Otros de estos derechos, como el de propiedad o la libertad de expresión, podrían llegar a ser ejercidos por personas naturales a través de personas jurídicas (infra párr. 109), como una empresa o un medio de comunicación, sin embargo, ninguno de los artículos mencionados anteriormente contienen alguna expresión que le conceda a las personas jurídicas titularidad de estos derechos o que permitan inferir una excepción a lo establecido en el artículo 1.2 de la Convención.
56… De manera que el artículo 44 de la Convención hace referencia exclusivamente a la legitimación activa, en el sentido que establece que se pueden presentar peticiones individuales tanto a nombre propio como en el de terceras personas, sin que necesariamente deban confluir en la misma persona las dos categorías. En efecto, la Corte ha manifestado que “es claro que el artículo 44 de la Convención permite que cualquier grupo de personas formule denuncias o quejas por violación de los derechos consagrados por la Convención. Esta amplia facultad de denuncia es un rasgo característico del sistema de protección [interamericano] de los derechos humanos”. Por ello, la Corte estima, que de la referencia que hace el artículo 44 a “organización no gubernamental o grupo de particulares”, no es posible inferir una autorización para que las personas jurídicas puedan ser presuntas víctimas, sino que se refiere a su legitimación activa, en el sentido de que las organizaciones no gubernamentales o grupo de particulares están facultados para presentar peticiones individuales ante Comisión Interamericana a favor de presuntas víctimas, incluso en casos en que no cuenten con el consentimiento de las mismas”.
Queda claro entonces que los derechos humanos y la protección establecida por el sistema interamericano de derechos humanos que componen el bloque de constitucionalidad de nuestro derecho interno, al referirse a la titularidad de los mismos, de quiénes efectivamente pueden ejercer estos derechos y a quiénes deben serles garantizados estos derechos son las personas humanas.
Por lo tanto, no hay amparo alguno para que las personas jurídicas, en este caso las empresas de salud, puedan oponer un supuesto derecho a la objeción de conciencia institucional.
Así ha sido la teleología bajo la cual se regula en el Protocolo la objeción de conciencia, así debe ser respetada conforme a la propia voluntad expresada por las diputadas y diputados de la Ciudad que votaron en su mayoría – abrumadora mayoría – la adhesión al Protocolo; y, por lo tanto, la reglamentación del Ministerio es violatoria de la manda legislativa y constitucional.
No asiste otra conclusión que la de fulminar con la sanción de nulidad absoluta la Resolución 1723 del Ministerio de Salud y del Anexo que la compone.
Es por ello que esta parte actora solicita la impugnación judicial de la Resolución 1723 y su Anexo.
Finalmente, en el Fallo “FAL” la Corte Suprema ha expresado en el Considerando 29 que:
“En razón de ello, corresponde exhortar a las autoridades nacionales y provinciales a implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles a los efectos de remover todas las barreras administrativas o fácticas al acceso a los servicios médicos. En particular, deberán: contemplar pautas que garanticen la información y la confidencialidad a la solicitante; evitar procedimientos administrativos o períodos de espera que retrasen innecesariamente la atención y disminuyan la seguridad de las prácticas; eliminar requisitos que no estén médicamente indicados; y articular mecanismos que permitan resolver, sin dilaciones y sin consecuencia para la salud de la solicitante, los eventuales desacuerdos que pudieran existir, entre el profesional interviniente y la paciente, respecto de la procedencia de la práctica médica requerida. Por otra parte, deberá disponerse un adecuado sistema que permita al personal sanitario ejercer su derecho de objeción de conciencia sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atención de la requirente del servicio. A tales efectos, deberá exigirse que la objeción sea manifestada en el momento de la implementación del protocolo o al inicio de las actividades en el establecimiento de salud correspondiente, de forma tal que toda institución que atienda a las situaciones aquí examinadas cuente con recursos humanos suficientes para garantizar, en forma permanente, el ejercicio de los derechos que la ley le confiere a las víctimas de violencia sexual”.
Es decir, que si en algún momento aún quedarán dudas de cuál es el sentido y alcance de los derechos reconocidos, la propia Corte en una expresión precisa, sin vaguedades y ambigüedades establece que el derecho de objeción es un derecho del profesional. Y que este derecho en modo alguno puede afectar los derechos de las mujeres, niñas, adolescentes y otras personas gestantes que deban recurrir a la práctica interruptiva.
Exhorta así a todas las autoridades a cumplir con este mandato constitucional, sean éstas nacionales, provinciales, de la Ciudad o municipales. De ello deriva que el Ministerio de Salud, ni el Poder Ejecutivo de la Ciudad pueden desconocer esta manda.
El Poder Ejecutivo de la Ciudad, el Gobernador, el Ministerio de Salud y el Sr. Ministro no pueden desconocer esta obligación sin que ello le conlleve la responsabilidad establecida por la Constitución Nacional y por la Constitución de la Ciudad por los daños que puedan ocasionar por su acción u omisión en que incurrieran en exceso de sus facultades legales (ref. art. 56 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires).
Por todo lo expuesto se solicita se declare judicialmente la nulidad de la Resolución 1723 del Ministerio de Salud y el Anexo que la conforma e integra.
2.5.- APLICACIÓN DIRECTA DE NORMAS INTERNACIONALES. OBLIGACIONES DEL ESTADO. PRINCIPIO PRO HOMINE. PRINCIPIO PROTECTORIO. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA:
Existe un marco conformado por tratados, pactos, convenciones, declaraciones y protocolos adicionales internacionales, con rango constitucional, que garantizan el derecho a la salud sin discriminación. Cabe agregar que el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Americana de Derechos Humanos, la Declaración Americana de Derechos del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Protocolo de San Salvador y la Convención de Belem Do Para, entre otros instrumentos internaciones, desde la reforma del año 1994 poseen jerarquía constitucional por imperio del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. Ello significa que comparte con la Constitución su supremacía y que, por lo tanto, se sitúa en el vértice de nuestro ordenamiento jurídico. La vigencia de los tratados de derechos humanos no está destinada solamente a servir de complemento del derecho interno sino que, necesariamente, implica condicionar el ejercicio de todo el poder público, incluido el que ejerce el poder judicial, al pleno respeto y garantía de estos instrumentos.
Sin perjuicio de tener la profunda convicción de que no existe duda alguna de la correspondencia de lo que se solicita, esta parte comprende fundamental en el caso y en el marco de los estándares internacionales de los derechos humanos la necesidad de que se comprenda que la regulación que en materia de salud realice el Gobierno de la Ciudad no debe soslayar estos principios y normas fundamentales.
El PRINCIPIO PRO HOMINE, tuvo una primera definición dada por el Sr. Juez de la CIDH, el Dr. Rodolfo E. Piza Escalante en su disidencia y opinión separada en la OC 7/86 (29/08/1986) solicitada por el Gobierno de Costa Rica donde expresa en el párrafo 36 de la misma que “me parece que el criterio fundamental es el que impone la naturaleza misma de los derechos humanos, la cual obliga a interpretar extensivamente las normas que los consagran o amplían y restrictivamente las que los limitan o restringen. Ese criterio fundamental – principio pro homine del Derecho de los Derechos Humanos – conduce a la conclusión de que su exigibilidad inmediata e incondicional es la regla, y su condicionamiento la excepción…”.
Por lo tanto, el principio pro homine se establece como una regla fundamental de la hermenéutica jurídica a la luz de la cual deben valorarse las leyes y las condiciones en que éstas se presentan en su relación con los derechos humanos cuyo acceso, ejercicio y protección debe garantizarse.
En nuestro ordenamiento jurídico la Corte Suprema se ha pronunciado en varios fallos a la luz de la aplicación de este principio. Así lo ha hecho en el caso caso “Madorrán, Marta C. v. Administración Nacional de Aduanas s/reincorporación” (Fallos 330: 1989), entre otros. Resulta aquí válido destacar lo expresado en este caso por la Corte en su considerando 8°:
“Luego, el decidido impulso hacia la progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos que reconocen, propia de todos los textos internacionales anteriormente aludidos y muy especialmente del mencionado Pacto (art. 2.1; "Aquino", cit., p. 3774/3777, y "Milone" cit., p. 4619), sumado al principio pro homine, connatural con estos documentos, determinan que el intérprete deba escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana. Y esta pauta se impone aun con mayor intensidad, cuando su aplicación no entrañe colisión alguna del derecho humano así interpretado, con otros valores, principios, atribuciones o derechos constitucionales. Ya el citado precedente Berçaitz, de 1974, tuvo oportunidad de censurar toda exégesis restrictiva de los derechos sociales, que contrariaba la jurisprudencia de la Corte, "concordante con la doctrina universal": el "principio de favorabilidad" (cit., p. 437; asimismo: Fallos: 293:26, 27, considerando 4°)”.
En su último informe del Año 2020 la Comisión IDH expresa su preocupación frente a los hechos de violencia sufridos por las mujeres, niñas, adolescentes y personas gestantes y el acceso efectivo a los servicios de salud, en este sentido expresa:
“178. Otro obstáculo identificado son las fallas en la prestación de servicios de salud desde un enfoque de género y diferencial a víctimas de violencia sexual. Si bien es necesario brindar respuestas a las necesidades de las víctimas, incluyendo las consecuencias físicas y psicológicas de la violencia sexual, en muchos casos las respuestas son aún limitadas, parciales e inadecuadas. Además, la Comisión destaca la importancia de atender integralmente a las víctimas, lo que incluye particularmente la prestación de servicios de salud.
179. Respecto del punto anterior, la Comisión ha tenido conocimiento de las restricciones al acceso a la anticoncepción oral de emergencia (AOE) en algunos países para víctimas de violencia sexual (…)
180. Al respecto, la CIDH ve con preocupación las barreras existentes en el acceso al anticonceptivo oral de emergencia, de manera legal y gratuita, para mujeres víctimas de violencia sexual. Obligar a las mujeres, niñas y adolescentes a seguir adelante con un embarazo producto de una violación sexual puede conllevar afectaciones físicas y emocionales inminentes para ellas, por lo que la Comisión ha instado a los Estados de la región a tomar todas las medidas necesarias para garantizar el respeto y la protección, sin discriminación, de los derechos sexuales y reproductivos de todas mujeres según los estándares interamericanos en la materia” (INFORME CIDH 2020 “VIOLENCIA Y DISCRIMINACIÓN CONTRA MUJERES, NIÑAS Y ADOLESCENTES, págs. 90 y 91; con ref. a Corte IDH caso Guzmán Albarracín y Niña indígena U.V.O. y familia respecto de México (MC-1014-17); CIDH. Anexo al Comunicado de Prensa No. 38/19. Audiencias públicas realizadas durante el 171 período de sesiones; y CIDH. Comunicado de Prensa No. 165/17).
Por lo expuesto, resulta indubitable y se reafirma a través de la interpretación de estos principios sin dejar de mencionar entre ellos al principio de progresividad y no regresividad cuya producción doctrinaria y jurisprudencial en materia de derechos económicos, sociales y culturales ha sido expuesta en números antecedentes de la Corte Suprema, de la Corte IDH, la Comisión IDH y Relatorías y Comités de Expertos.
3.- COLOFÓN:
Como colofón, hacemos nuestras las palabras de nuestra compañera Romina Del Plá, en su carácter de Diputada Nacional por el Partido Obrero y el Frente de Izquierda en la histórica sesión de la Congreso Nacional en la que el Proyecto de Ley de Interrupción del Embarazo obtendría media sanción:
“Llegamos a este momento histórico como resultado de una enorme movilización popular que se está expresando en todo el país, que lleva décadas pero que muchos advirtieron a partir del NiUnaMenos. Y esta lucha tiene un objetivo: poner fin a miles de muertes y mutilaciones por aborto clandestino, y por terminar con un instrumento del Estado contra las mayorías populares, que intenta disciplinar y establecer las bases de dominio de una gran parte de la población bajo principios de tutelaje, discriminación jurídica, imposición de roles a las mujeres.”
“Y esto es mucho de lo que estamos discutiendo acá, porque vemos como esta irrupción de la ola verde tiene que ver con romper ese tutelaje de la Iglesia y del Estado. Somos parte de esa lucha como parte de la lucha por la emancipación de la mujer, de la mano de la lucha contra toda explotación del hombre por el hombre. Desde ese lugar votaremos por el dictamen de la mayoría en favor de la legalización del aborto.”
“El aborto clandestino es una herramienta de control social, como la xenofobia, que de pronto aparece cuando se trata de echarle, en alguna crisis económica, la culpa de lo que vivimos a los extranjeros de algunos países -no a los que nos mandan sus empresas monopólicas, claro. Como el racismo o la homofobia o el odio a otras elecciones de género, hoy personificados en la persecución a Joe Lemonge, Mariana Gomez o Higui, entre otros casos”. Y agregamos de tantas otras mujeres, niñas, adolescentes y personas gestantes que no sólo durante estos años desde que aquél 13/06/2018 han sido víctimas de la persecución, han perdido su libertad o su vida porque hay un Estado que aún les niega sus derechos humanos fundamentales.
4.- NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN 1723 Y SU ANEXO. SOLICITA SE REVOQUE JUDICIALMENTE:
Por las consideraciones de hecho y derecho expresadas en los acápites que anteceden se solicita se revoque la Resolución 1723 y el Anexo que la conforma y la integra, comprendiendo que pesa sobre la norma reglamentaria la sanción de nulidad absoluta y total.
5.- PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE AMPARO. INNECESARIAEDAD DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA:
Conforme lo prescripto en el art. 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y art. 43 de la Constitución Nacional, se solicita se tenga presente la innecesariedad de cumplimiento del requisito de agotamiento de la vía administrativa, siendo procedente el amparo en las condiciones invocadas.
5.1.- DAÑO REAL Y ACTUAL, VULNERACIÓN DE DERECHOS. ARBITRARIEDAD O ILEGALIDAD MANIFIESTA:
El accionar del Ministerio de Salud resulta manifiestamente contrario al orden jurídico vigente, lo que surge del mero ejercicio comparativo entre la conducta atacada y la normativa aplicable en la materia.
La ilegalidad o arbitrariedad surge de manera manifiesta de tan sólo confrontar el contenido y alcances de la Ley 6312 y el Protocolo, y la Resolución que se impugna.
Expresa un daño cierto y concreto al quebrantar la voluntad de las diputadas y diputados de la Ciudad que han votado mayoritariamente a favor del Proyecto de Ley que culminó con la sanción de la Ley 6312. En este sentido, se ven lesionados los derechos y atribuciones del Sr. Gabriel Solano que como representante del cuerpo colegiado y que manifestó, junto a otras diputadas y diputados, su voluntad en el sentido señalado; posteriormente ven conculcados sus atribuciones a través de una Resolución del Ministerio de Salud que se opone por el vértice a la manda legislativa.
También configura un daño inminente para todas aquellas mujeres, niñas, adolescentes y personas gestantes que estando en la situación de requerir la práctica interruptiva puedan ver frustrado su derecho frente a instituciones que con aval en la resolución plantearan la objeción de conciencia institucional.
Además representa un interés colectivo, en este sentido, se trata de un interés de clase, tanto de las mujeres, niñas, adolescentes y personas gestantes que pudieran necesitar que se realice la práctica, esta situación de inminencia, es de peligro concreto y no abstracto, no pudiéndose esperar al caso específico que surja, pues de lo contrario se plantearía que la persona requirente tenga que judicializar el caso, cuando el Protocolo lo que viene concretamente a evitar es la judicialización del caso que anule los derechos de la requirente poniendo en peligro su vida, integridad y salud.
5.2.- INEXISTENCIA DE UN MEDIO JUDICIAL MÁS IDÓNEO:
Respecto de la inexistencia de un medio judicial más idóneo a los fines de tutelar el derecho constitucional de acceder a la salud, resulta ilustrativo citar la doctrina de Corte Suprema de Justicia sostenida en el Fallo “Ballestero, José s/ Acción de Amparo”, donde la Corte sostuvo que “la Acción de Amparo constituye un remedio de excepción, cuya utilización está reservada para aquellos casos en que la carencia de otras vías legales aptas para resolverlas pueda afectar derechos constitucionales, máxime cuando su apertura requiere circunstancias muy particulares, caracterizadas por la existencia de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, y la demostración, por añadidura, de que el daño concreto y grave ocasionado sólo puede eventualmente ser reparado acudiendo a la vía urgente y expedita del citado proceso constitucional”.
Con respecto a la posibilidad de utilizar otro medio judicial más idóneo, la demora que se produciría esperando una resolución administrativa o interponiendo una acción declarativa de inconstitucionalidad establecida en el art. 113 de la Constitución de la Ciudad que amerita un debate de hecho y prueba en extenso cuya dilación en el tiempo podría ver postergados los derechos de las personas que requieran realizar la práctica interruptiva de urgencia.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que "si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar los medios ordinarios para la solución de las controversias (Fallos 300:1033 –La Ley, 1979-C, 605–) su exclusión por la existencia de otros recursos no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos más que una ordenación o resguardo de competencias (Fallos 299:358, 417 y 305:307)" (Corte Suprema, Julio 8-997 .- Mases de Díaz Colodrero, María A. C/ Provincia de Corrientes, Doctrina Judicial, Año XIV, Nº 20, p. 168, Buenos Aires, La Ley, 1998).
5.3.- LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LAS ACTORAS Y EL ACTOR:
En el caso del Sr. GABRIEL SOLANO, aquél tiene legitimación activa en tanto es Diputado de la Ciudad de Buenos Aires con mandato vigente, ha sido uno de los Diputados y Diputados que han votado afirmativamente por la sanción de la Ley y ejerce la acción en carácter de damnificado directo como parte del cuerpo colegiado en virtud de que la reglamentación producida por el MINISTERIO DE SALUD en cuando afecta la voluntad de la Legislatura y de cada uno de los representantes de dicho cuerpo, tiene interés concreto y directo en la acción incoada.
En cuanto a las actoras AMANDA MARTIN y VANINA BIASI las mismas encuentran legitimación en incoar la acción ya que como habitantes, trabajadoras y representantes gremiales de trabajadoras y trabajadores, cuyo mandato se encuentra vigente, tienen interés concreto y directo en tanto y en cuanto las Obras Sociales a las que se encuentran afiliadas ellas y sus compañeras tienen en sus cartillas respectivas efectores de salud privados que han manifestado su abierta voluntad de rechazo a la sanción de un Protocolo para abortos no punibles como también han expresado su posición en contra del Proyecto de Interrupción Legal del Embarazo, por lo que de avanzar la inscripción en el Programa dispuesto por la Resolución 1723/2020 del MINISTERIO DE SALUD, muchas de las instituciones médicas que son prestadoras de salud en las Obras Sociales de OSBA y DOSUBA, se incorporarían al Programa evitando así cumplir con las obligaciones establecidas en el Protocolo sancionado por la Ley 6312 de la Legislatura.
Así surge que al tratarse en la Cámara de Senadores de la Nación el Proyecto de ILE que obtuviera aprobación en la Cámara de Diputados de la Nación, en fecha 25/07/2018, las entidades que a continuación se nombran expresaron en una solicitada que: “Ante el inminente tratamiento en la Cámara de Senadores del proyecto de ley de 'interrupción voluntaria del embarazo', las instituciones abajo firmantes solicitamos a los señores Senadores que es indispensable, de avanzar este proyecto, que se incorpore expresamente que los profesionales de la salud y las instituciones sanitarias privadas tendrán plena libertad y derecho de abstenerse a practicar interrupciones voluntarias del embarazo cuando dicha práctica sea contraria a sus principios, valores o ideario y que esta opción sea sin condicionantes ni limitaciones tanto para los trabajadores de la salud como para las instituciones sanitarias" (ref. link https://www.lanacion.com.ar/politica/clinicas-y-sanatorios-privados-piden-libertad-y-derecho-de-abstenerse-a-practicar-abortos-nid2156129)
Dichas entidades firmantes de la solicitada fueron:
Casa Hospital San Juan de Dios
Cemic
Clínica Adventista Belgrano
Clínica Bazterrica
Clínica Bessone
Clínica del Sol
Clínica Epsora
Clínica Médica Del Valle
Clínica Pasteur
Clínica San Camilo
Clínica Santa Isabel
Clínica Universitaria Reina Fabiola
Clínica y Maternidad San José Obrero
Corporación Médica de General San Martín S.A.
Hospital Privado de Rosario
Hospital Privado Universitario de Córdoba
Hospital Universitario Austral
Igom SRL
Instituto Alexander Fleming
Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento S.A.
Instituto Dupuytren
Instituto Gamma
Instituto Modelo de Cardiología Privado S.R.L.
Sanatorio 9 de julio
Sanatorio Aconcagua
Sanatorio Adventista Del Plata
Sanatorio Allende
Sanatorio Clínica Modelo de Morón
Sanatorio La Trinidad Palermo
Sanatorio de La Trinidad Quilmes
Sanatorio de La Trinidad Ramos Mejía
Sanatorio de La Trinidad San Isidro
Sanatorio de Niños SA
Sanatorio Juan XXIII
Sanatorio Las Lomas SA
Sanatorio Mater Dei
Sanatorio Otamendi y Miroli S.A.
Sanatorio Pasteur
Sanatorio Privado Gatti SRL
Sanatorio San Jorge
Sanatorio San Lucas S.A.
Servicios Médicos SM S.A.
Trinidad Medical Center San Isidro.
Una parte de las instituciones mencionadas son prestadoras en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires.
Estas entidades, por lo tanto, y de acuerdo a lo manifestado por ellas mismas en la solicitada interpondrían ante una situación en que deba aplicarse el Protocolo, la objeción de conciencia institucional, impidiendo y/u obstaculizando la práctica interruptiva.
Tanto en el caso de OSBA (http://www.obsba.org.ar/cartilla) como en el caso de DOSUBA (http://cartillapdf.dosuba.uba.ar/cartilla.pdf) se encuentran dentro de la cartilla como prestadores alguna de estas instituciones, como el Cemic, la Clínica Adventista Belgrano, la Clínica Santa Isabel y el Instituto Gamma en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, entre otras.
Con lo cual, de requerir una trabajadora docente de la Ciudad o una trabajadora de la Universidad asistencia mediante el Protocolo, una importante cantidad de prestadores principales de sus obras sociales, se opondría a realizar la práctica con el consiguiente riesgo que ello conllevaría para la víctima de violencia sexual o la persona gestante, mujer, niña o adolescente que pudiera requerir la intervención y asistencia frente al riesgo de vida y/o integridad.
De allí que las coactoras MARTIN y BIASI tienen un interés legítimo en la acción, tanto en su carácter de trabajadoras afiliadas a las obras sociales respectivas y en su ejercicio de la representación gremial en su ámbito de actuación.
Cualquier solución contraria a esta tesitura implicaría violentar el derecho de acceso a la jurisdicción, el debido proceso, tutela efectiva, derecho de defensa.
6.- SOLICITA MEDIDA CAUTELAR:
6.1.- CONSIDERACIONES INICIALES:
Por las razones expuestas en el presente escrito, en los términos dispuestos en el art. 177 y consecutivos del CCAyT, y en atención a la gravedad y urgencia del caso, se solicita cautelarmente se suspenda la vigencia temporal de la Resolución 1723 del Ministerio de Salud y el Anexo que lo conforma e integra.
La ley ritual permite asegurar los derechos reclamados en juicio no sólo cuando existe sentencia firme sino también cuando son verosímiles y la demora normal del proceso importa el peligro de que, cuando se los reconozca, resulten de difícil o imposible ejecución, o de aplicación extemporánea. Es decir que los presupuestos básicos de toda medida cautelar son la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, sobre todo teniendo en consideración los plazos de sustanciación de un proceso ordinario por el cual tramitará la acción principal incoada.
El objeto principal de la presente acción de amparo es la declaración de nulidad de la Resolución 1723 y su Anexo. Comprendiendo que esto pueda ameritar evaluar los hechos y la prueba, es que se solicita cautelarmente y en resguardo del derecho se disponga inaudita parte se suspenda provisoriamente la vigencia temporal de la norma cuestionada.
Para la hipótesis de que V. S. considere pertinente, solicito se produzca en forma anticipada la prueba ofrecida y acompañada.
6.2.- REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR:
La ley ritual permite asegurar los derechos reclamados en juicio, no sólo cuando hay una sentencia que los reconozca, sino también cuando son verosímiles y la demora normal del proceso importe el peligro de que, cuando se los reconozca, resulten de difícil o imposible ejecución. Es decir que los presupuestos básicos de toda medida cautelar son: a) la verosimilitud del derecho (fumus boni iuris) y b) el peligro en la demora (periculum in mora).
Como puede observarse, de lo expresado en este libelo, así como de la prueba documental acompañada, resultan “prima facie” acreditados los extremos que hacen admisible el derecho reclamado en autos.
6.3.- VEROSIMILITUD DEL DERECHO:
La verosimilitud del derecho surge de las todas las disposiciones constitucionales, internacionales y legales mencionadas en la presente. Al respecto se han expuesto los hechos sucedidos y surge el derecho de las actoras y del actor.
En el caso, por las argumentaciones expuestas consideramos que el derecho invocado luzca “prima facie” verosímil.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre esta cuestión, se pronunció exigiendo solamente la mera verosimilitud del derecho pretendido. En un caso sobre derecho a la salud expresó: “Que esta Corte ha señalado reiteradamente que como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos: 315:2956; 316:2855 y 2860; 317:243 y 581; 318:30 y 532; 323:1877)” (CSJN, Originario, “Alvarez, Oscar Juan c. Provincia de Buenos Aires y otro s/acción de amparo”, sentencia del 12 de julio de 2001).
Esta parte considera que en base al planteo documentado y lo que surge del relato los presupuestos para la admisión de una medida precautoria, se encuentran cumplidos. En efecto la jurisprudencia señala “Cuando se trata de resolver sobre la viabilidad de las medidas precautorias tendientes al restablecimiento de la prestación médico asistencial -íntimamente vinculadas a la efectiva protección del derecho a la salud-, la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora deben apreciarse con criterio amplio, a fin de evitar que durante el lapso de sustanciación del proceso la garantía constitucional se transforme en una prerrogativa abstracta o meramente teórica” (Autos: E., C.A. c/ SPM SISTEMA DE PROTECCION MÉDICA s/ ART. 250 C.P.C.- Magistrados: Carlos A. Bellucci, Roberto E. Greco, Leopoldo Montes de Oca. – Sala G. – 06/04/2001 – Nro. Expte.: R.320435).
“La verosimilitud del derecho equivale, sino a una incontestable realidad, al menos a la probabilidad de la existencia del derecho en cuestión (cfr. Causas 4442 del 7.6.86 Y sus citas; 5821 del 5.4.88, 6180 Del 20.9.88 Y 7729 del 25.9.90, Entre otras más), pues este recaudo es materia susceptible de grados y está influido por la índole del reclamo principal, del que no puede ser desvinculada la medida (cfr. Fallo 80288). Las argumentaciones expuestas en el escrito inicial, se encuentran abonadas suficientemente con los elementos de convicción allegados a la causa debiéndose proceder con amplitud de criterio para admitir la medida, teniendo en cuenta su finalidad y para evitar la eventual frustración del derecho (causa 5818 del 18.11.77 Y 8715 del 18.3.80). En tales condiciones, el derecho invocado luce “prima facie” verosímil., que requiere tratamiento específico y que por su entidad no parece apropiado introducir cambios en el, al menos hasta que se decida la cuestión de fondo, cabe concluir también en que concurre el “périculum in mora” que torna procedente la petición cautelar” (Autos: GARCIA IBAZETA DE MORIDO NIDIA MARIA LUISA C/I.O.S. S/AMPARO. Causa n 19.392/95. GALLEGOS FEDRIANI – MARIANI DE VIDAL – VOCOS CONESA 30/05/1995″).
“En orden a la verosimilitud del derecho, se encuentra en juego tanto el derecho a la salud, que tiene rango constitucional (cfr. Nuevo art. 42 De la constitución nacional de 1994; art. 12 Del pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado por la O.N.U. El 16.12.66, Ratificado por ley 23.313) Y jerarquía superior a las leyes de acuerdo al art. 22 De la carta magna, como el derecho a la libre elección del prestador médico, parte del propio derecho a la salud. Ello así, no corresponde exigir la acreditación en forma sumaria de la verosimilitud del derecho de la actora (causa 15.717, “ROA, EDUARDO N. C/I.O.S. S/AMPARO”, 23.5.95). Siendo pertinente meritar que medidas como la presente -de naturaleza precautorias- resultan claramente apropiadas, por una parte, para hacer efectivos los apuntados derechos a la salud y a la libre elección del prestador médico, frente a decisiones que, como la tomada por el i.O.S., Tienen por efecto restringirlos, y por la otra, para sortear la normal alteración y aflicción espiritual que a cualquier afiliado de una obra social provoca el cambio del servicio de los profesionales médicos que han ganado su confianza y, eventualmente, la de su familia” (Autos: MARENCO, NOELIA EMILIA C/I.O.S. Y OTRO S/AMPARO. Causa n 16.725/95. AMADEO – BULYGIN – VAZQUEZ 29/05/1995).
6.4.- PELIGRO EN LA DEMORA:
El "peligro en la demora" consiste, como ya se ha expresado, en, por un lado, mantener la vigencia de una norma que claramente ha vulnerado la voluntad de la Legislatura al establecer con la reglamentación disposiciones que se oponen por el vértice a la manda legislativa, constituyendo el accionar del Ministerio de Salud una violación de las competencias y atribuciones del Legislativo, lo que suscita gravedad institucional.
Por otro, considerando las hipótesis de casos que la Ley 6312 llama a asistir a través de la adhesión al Protocolo Nacional, la posibilidad de presentarse un caso inminente en la que una persona deba acudir a realizar la práctica interruptiva, y ésta pudiere serle negada por alguna institución médica sobre la base de lo dispuesto en la Resolución 1723 que habilita inconstitucional e ilegalmente la objeción de conciencia institucional, lo que demandaría la judicialización del caso concreto con el riesgo de que la dilación de un proceso menoscabe los derechos de las persona gestante requirente poniendo en peligro su vida, salud e integridad; habilita sin más a considerar la existencia de peligro en la demora y tener por cumplido el presupuesto necesario para habilitar la pretensión cautelar.
Al respecto se ha sostenido: “…en lo tocante a que el mantenimiento o alteración pudiera influir en la sentencia o convertir su ejecución en ineficaz o imposible, implica ello que el fallo no sólo no ha de poder cumplirse en la forma debidamente pretendida sino que, aún lográndose un cumplimiento disminuido del mismo, se constituye dicha circunstancia en un grave perjuicio por reparación difícil, sino imposible” (MEDIDAS CAUTELARES, OBRA DIRIGIDA POR ROLAND ARAZI, PÁG. 257, 2DA. EDICIÓN ASTREA, FEBRERO 1999).
6.5.- PROCEDENCIA DEL OBJETO DE LA MEDIDA CAUTELAR:
Nada obsta a la procedencia del dictado de una medida cautelar genérica en los términos de los arts. 177 y consecutivos del CCAyT.
Así se ha señalado: “Más allá de lo reseñado hasta ahora, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable, podrá solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia. Se requiere para ello la existencia de peligro en la demora y la verosimilitud del derecho, y en estos casos el tribunal tiene amplísimas facultades de protección, sobre todo en el marco de un derecho procesal laboral que vela por la vigencia de un derecho sustancial eminentemente tuitivo.” (ESTELA M. FERREIRÓS, “PROCEDIMIENTO LABORAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES”, EDIC. LA ROCCA, PÁG. 163).
Corresponde mencionar que la ley ritual, en este caso el CCAyT, el objeto de la medida cautelar claramente difiere del objeto principal de la acción de amparo.
En segundo lugar, la medida cautelar peticionada tiene una clara limitación en el tiempo, lo que incluso está dado por los tiempos de producción de este tipo de procesos judiciales.
Sin perjuicio de que la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora son los únicos elementos requeridos por ley, y que se encuentran acabadamente acreditados en autos, esta parte también cumple con los requisitos establecidos en la doctrina y jurisprudencia en tanto lo que se trata es de precautoriamente suspender la vigencia temporal de la Resolución 1723 y su Anexo hasta tanto se resuelva sobre su impugnación en la acción principal.
En consecuencia, no procede una interpretación tendiente a hacer aún más restrictivo el acceso a la medida cautelar solicitada, en virtud de que el derecho invocado, por su entidad, se encuentra protegido constitucionalmente.
De este modo, de proporcionar V.S. la cautelar solicitada no existiría en dictado de la misma una satisfacción acabada de la pretensión, ya que la resolución que se dicta en el marco de una medida cautelar es de carácter provisorio y por lo tanto no causa estado, lo que conlleva necesariamente que la satisfacción de la pretensión –posea esta identidad parcial o total del objeto pretendido- resulta ser meramente fáctica y no jurídica.
En este sentido lo ha sostenido el Máximo Tribunal en los autos: “CAMACHO ACOSTA C/ GRAFO GRAF S.R.L.” que “en ciertas ocasiones –como ocurre en la medida de no innovar y en la medida cautelar innovativa- existen fundamentos de hecho y de derecho que imponen al tribunal expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada sin que ello implique incurrir en prejuzgamiento” (C.S.J.N., FALLOS 320:1643, AGOSTO 7-1997).
Del mismo modo, y en sintonía con lo manifestado por la Corte en el precedente citado, la jurisprudencia tiene dicho que “La Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del fallo “Camacho Acosta, Máximo c/ Grafo Graf S.R.L. y otros” (del 7/8/97 LL 1997 E-652) ha sentado doctrina en relación a que la medida innovativa puede funcionar como tutela anticipada. Tal como lo destaca el procesalista peruano Juan Monroy Gálvez se trata de una verdadera “tutela coincidente” dado que apunta a obtener por la vía precautoria todo o parte de lo que se pretende como postulación de fondo. Por ello la legitimación sólo se daría cuando media la posibilidad de un “periculum in damni” (perjuicio irreparable) que justifica, excepcionalmente y por razones axiológicas la violación del referido dogma” (CONF. MORELLO, AUGUSTO “MEDIDAS CAUTELARES” EDITORIAL LA LEY 2006 PÁG. 46, Y FERREIRÓS, ESTELA M. “EFICACIA Y GARANTÍA JURISDICCIONAL EN LA DEFENSA DE LOS DERECHOS LABORALES. LAS MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS”, REVISTA DE DERECHO LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL, LEXIS NEXIS 2003-A PAG. 140/144).” CITA: ELDIAL.COM – AA56B0 (CAUSA 8.671/2009 – “VEGA, MIRTA OFELIA C/ TRANSPORTE METROPOLITANO GENERAL ROCA S.A. Y OTROS S/ ACCIDENTE-ACCION CIVIL”- INCIDENTE – CNTRAB – SALA VII – 18/06/2009).
6.6.- PRESTA CAUCIÓN:
La concesión de medidas cautelares requiere el otorgamiento de caución por parte de quienes las solicitaren.
La doctrina interpretativa de la norma ha puntualizado que la caución puede ser meramente juratoria, a través de la declaración de los peticionantes en el sentido que se harán responsables de los daños y perjuicios que eventualmente ocasionen (FINOCHIETTO – ARAZI, OP. CIT., T.1, PÁG. 675).
A todo evento, se ofrece como contracautela, caución juratoria. En consecuencia, la denegatoria de la medida cautelar significaría, sin más, la imposibilidad de poseer una vida digna.
6.7.- PETICIÓN CAUTELAR:
Por todo ello, se solicita a V.S. que provisionalmente declare la suspensión de la vigencia temporal de la Resolución 1723 y el Anexo que conforma e integra; o que ordene al Ministerio de Salud del Gobierno de la Ciudad a que dicte una resolución que suspenda la norma indicada.
Pido, asimismo, se fijen astreintes por cada día de demora en el pago de sus haberes, de una magnitud que desaliente el incumplimiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 239 del Código Penal.
7.- COMPETENCIA:
V.S. es competente para entender en el presente caso atento lo establecido por nuestra jurisprudencia que determinó sobre el tema puntual que nos ocupa.
8.- PRUEBA:
Que en apoyo del derecho que nos asiste venimos a ofrecer los siguientes medios de prueba sin perjuicio del derecho de ampliarla posteriormente:
A) DOCUMENTAL:
1.- Copia de anverso y reverso del DNI de AMANDA MARTIN.
2.- Copia de anverso y reverso del DNI de VANINA BIASI.
3.- Copia de anverso y reverso del DNI de GABRIEL SOLANO.
4.- Copia de la versión taquigráfica preliminar de la Sesión N° 8 de la Legislatura de la Ciudad realizada el día 16/07/2020.
5.- Copia de las fojas rubricadas por el Ministerio de Trabajo y Producción (actual Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social de la Nación), Dirección de Asociaciones Sindicales, del Libro de ACTAS de la ADEMYS, donde consta rubrica y a fs. 115 el Acta de Asunción y Constitución del Consejo Directivo y la Comisión Revisora de Cuentas de fecha 05/12/2019 donde consta la designación de la actora AMANDA MARTIN en el cargo de Secretaria de Acción Gremial. Se aclara en el punto que debido a la declaración de aislamiento social, preventivo y obligatorio los trámites de certificación de autoridades por ante el Ministerio se han visto suspendidos.
6.- Copia de la solicita emitida por las instituciones médicas privadas en fecha 25/07/2018.
SOLICITA SE CERTIFIQUE POR SECRETARIA: Se solicita se certifique por Secretaría la autenticidad de los links que a continuación se informan y que corresponden al ofrecimiento de prueba documental, a saber:
1.- Nota y Solicitada publicada en Diario La Nación: https://www.lanacion.com.ar/politica/clinicas-y-sanatorios-privados-piden-libertad-y-derecho-de-abstenerse-a-practicar-abortos-nid2156129)
2.- Cartilla OSBA: http://www.obsba.org.ar/cartilla
3.- Cartilla DOSUBA: http://cartillapdf.dosuba.uba.ar/cartilla.pdf
B) INFORMATIVA:
1) A los fines de que certifique la legalidad, legitimidad y autenticidad de la versión taquigráfica preliminar señalada en inciso 4) del apartado precedente y/o acompañe la versión taquigráfica final de la Sesión N°8 se oficie a la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
2) Atento a la imposibilidad de agregar el Acta que certifica la actora VANINA BIASI en su carácter de Secretaria de Actas de la Comisión Gremial Interna de la Facultad de Ciencias Sociales de la UBA de la Asociación del Personal de la Universidad de Buenos Aires (APUBA), por encontrarse el domicilio de la Facultad donde se haya el local gremial cerrado producto del aislamiento social, preventivo y obligatorio, se solicita en su caso, se libre oficio a la Asociación del Personal de la Universidad de Buenos Aires (APUBA) a los fines que certifique el carácter de representante gremial de la trabajadora.
9.- DERECHO:
La presente demanda se funda en los arts. 1, 10, 20, 21, 37, 38, 39, 56, 80, 103 y concordantes de la Constitución de la Ciudad; arts. 16, 18, 19, 28, 31, 33, 43, 75 incisos 22, 23 y 24 de la Constitución Nacional; lo dispuesto en los arts. 3, 4 y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos; arts. 3 y 6 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6 de del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; arts. 1 y 6 de la Convención de los Derechos del Niño; arts. 1, 2, 3, 4, 5, 10, 12 y concordantes del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 1, 2, 3, 4, 5, 10 y concordantes del Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador); Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados; Convención contra las Torturas y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; lo dispuesto en la Plataforma de Acción de Beijing; Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belem Do Para”; las Leyes 23.660 y 23.661, 23.592, la Ley 26.485 y su Decreto reglamentario 1011/2010 que Refiere a la Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales; doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación citada, lo dispuesto por la Comisión IDH en sus Informes del Año 2011 (Estándares jurídicos vinculados a la igualdad de género y a los derechos de las mujeres en el sistema interamericano de derechos humanos: desarrollo y aplicación) y su actualización Años 2011-2014; Informe del Año 2019 (Impactos de casos de discriminación y violencia contra mujeres, niñas y adolescentes. Violencia y discriminación contra mujeres, niñas y adolescentes: Buenas prácticas y desafíos en América Latina y en el Caribe); Informe del año 2018 (Avances y Desafíos hacia el reconocimiento de los derechos de las personas LGBTI en las Américas); Informe del Año 2020 (Violencia y Discriminación contra mujeres, niñas y adolescentes); doctrina de la Corte IDH, entre ellas, CASO ARTAVIA MURILLO Y OTROS (“FECUNDACIÓN IN VITRO”) VS. COSTA RICA (Sentencia del 28/12/2012) y Opiniones Consultivas de la Corte IDH, entre ellas la OC-22/2016; Ley 2145 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y demás normativa citada en el desarrollo del presente, jurisprudencia y doctrina aplicable al caso.
10.- AUTORIZACION:
Quedan facultados para realizar todo tipo de diligenciamientos y desgloses, y retirar cédulas, oficios, exhortos, mandamientos, presentar escritos, consultar el expediente, y dejar nota en el libro de asistencia, las Dras. Alejandra Yael Bernat, Liliana Alaniz, Claudia Ferrero, Elisa Robotti, María Alicia Calvinho, María Paula Kerle, María Florencia Kordich, los Dres. Eduardo Penello, Pablo Matías Bentivegne y Joaquín Lisandro Corti Bielsa y/o a quienes éstos autoricen.
11.- CUESTIÓN FEDERAL SUFICIENTE. RESERVA CASO FEDERAL:
Previendo la hipótesis de que el decisorio que recayere en autos resultare arbitrario o violatorio de los derechos superiores consagrados en nuestra carta magna y en los tratados que gozan de jerarquía constitucional, las garantías de la defensa en juicio y debido proceso, juez natural, igualdad ante la ley y derechos y garantías de la Constitución de la Ciudad y de la Nación, así como en los tratados, pactos, declaraciones, convenciones internacionales con jerarquía constitucional, se formula reserva de articular el recurso extraordinario previsto en la Ley 48.
12.- PETITORIO:
Por las razones expuestas, solicito a V.S.:
1) Se nos tenga por presentadas y presentado, por parte, por constituido el domicilio procesal y acompañador el bono ius;
2) Se tenga por presentada la acción de amparo, declarándose admisible la presente demanda y ordenándose traslado a la demandada;
3) Se tenga por presentada la prueba documental y por ofrecida la restante;
4) Se haga lugar a la medida cautelar solicitada;
5) Se tenga presente la reserva federal formulada;
6) Se tenga presente a las personas autorizadas;
7) Oportunamente, se solicita que V.S. dicte sentencia, haciendo lugar a la demanda y condenando a la contraria por su accionar ilícito, con más sus intereses y las costas del juicio.
PROVEER DE CONFORMIDAD,
SERÁ JUSTICIA
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